29/08/2018 - 07h43

A terceirização nos limites da tutela legal e constitucional

Fonte: Jota / Augusto César Leite de Carvalho*
 
Nova lei não imunizará a empresa que terceirizar sua atividade principal mas mantiver terceirizados sob seu controle


 
A atitude frente ao Supremo Tribunal Federal é de reverência a uma corte judicial que, na história recente, desafiou o senso comum ao traduzir, dando-lhes sentido laico, conceitos constitucionais como vida, dignidade, liberdade e família. Assim agiu ao decidir, por exemplo e sem desbordar de sua missão institucional, sobre a interrupção da gestação de feto anencefálico, a eficácia imediata do direito à saúde, a vedação à censura e a normalidade das relações homoafetivas. Vamos à terceirização.
 
Em 1983, quando a Constituição que tínhamos não sublimava a força normativa de direitos fundamentais, o Tribunal Superior do Trabalho interpretou os artigos 2º e 3º da CLT para afirmar que a relação de emprego triangular não se ajustava ao texto legal, pois a lei geral da época (a CLT) predizia apenas o empregado e o empregador como possíveis sujeitos do contrato de emprego. Porque duas leis especiais previam a possibilidade de triangulação no trabalho temporário e na vigilância bancária, o TST, adstrito aos limites legais, editou enunciado de súmula (Enunciado n. 256) atento aos estritos limites legais: “Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços”.
 
Nenhuma modificação significativa, no panorama das leis, sucedeu na década seguinte, mas é fato que, em 1993, o TST resolveu ajustar seu enunciado de súmula à contingência socioeconômica de a subcontratação de serviços disseminar-se como técnica de gestão empresarial desde o surgimento, nos Estados Unidos, das temporary work agencies. A corte trabalhista de cúpula então prenunciou que a triangulação da relação laboral haveria de ser tolerada, apesar dos limites da lei ainda em vigor (ou de lege ferenda), quando não adotada na atividade-fim, ou seja, em serviços diretamente relacionados ao objetivo social da empresa, à sua core activity.
 
O TST substituiu, na ocasião, o antigo enunciado n. 256 pelo de n. 331, com essa finalidade e também para harmonizar a súmula de sua jurisprudência às leis de direito administrativo que autorizavam a subcontratação de serviços pela administração pública. Em 1993, a Súmula n. 331 do TST tornou lícita uma triangulação de serviços contra a qual a comunidade jurídica internacional ainda esboçava resistência, bastando ver que, em 1997, a Suprema Corte do Canadá manteve a decisão da Ontario Labour Relations Board que atribuía à Nike Canada Ltd. a condição de empregadora de trabalhadores que lhe prestavam serviço sob o controle formal de agência de trabalho temporário e, em 1999, a Corte de Apelações de São Francisco, nos Estados Unidos, ao julgar o caso Vizcaino v Microsoft Corp, reconheceu o vínculo de emprego entre a Microsoft e milhares de trabalhadores que a ela prestavam serviço com a intermediação de agência de trabalho temporário. A propósito, a Convenção n. 181 da OIT somente viria a consentir as agências de emprego privadas na Conferência Geral de 1997.
 
É certo que a Lei n. 13.467/2017 (conhecida como “reforma trabalhista”) alterou dispositivos da lei do trabalho temporário (a mencionada Lei n. 6.019/1974) para permitir que a subcontratação de serviços ocorra na atividade-fim, ou “atividade principal” da empresa, desde que a empresa interposta, ou “empresa prestadora de serviços”, contrate, remunere e dirija o trabalho realizado pelos trabalhadores terceirizados (art. 4º-A, §1º). Caberá aos empresários e à Justiça do Trabalho garantir a eficácia dessa nova ordem legal, valendo anotar que o TST somente não adaptou sua Súmula n. 331 ao texto da nova lei porque o novo art. 702 da CLT, paradoxalmente, impede que a jurisprudência trabalhista seja ajustada à nova CLT.
 
Diferente do que pode parecer, a nova lei não protegerá ou imunizará a empresa que terceirizar sua atividade principal, mas mantiver os trabalhadores terceirizados sob seu controle, pois nessa hipótese a ilegalidade da subcontratação implicará, como visto, a responsabilidade direta, ou de empregadora, para a sociedade empresária que assim agir. Nesse ponto, a nova lei brasileira parece afinada com a joint employer doctrine que, com alguma circunstancial matização, vigora nos Estados Unidos, país pouco afeito à regulação das relações trabalhistas.
 
De tudo se pode, portanto, concluir: a) a interpretação última do texto da CLT cabe soberanamente ao TST, pois ao egrégio STF fora reservado o controle de constitucionalidade; b) a única concessão hermenêutica protagonizada pelo TST, ao atribuir sentido aos dispositivos da lei trabalhista, foi a de admitir que a atividade-meio pudesse ser subcontratada de lege ferenda, avanço exegético cujo recuo não é pretendido nas ações em curso no STF; c) alguma decisão do STF que consinta a subcontratação em geral de serviços, no tocante a serviços que permaneçam sob a direção da empresa tomadora, estará negando eficácia ao novo art. 4º-A, §1º da Lei n. 6.019/1974, introduzido pelas reformas de 2017; d) qualquer decisão do STF que importe a normalização da terceirização da atividade-fim com eficácia retroativa, sem modulação temporal, fará abstração do controle de legalidade atribuído ao TST e significará, no plano constitucional, o primado do princípio da liberdade empresarial em detrimento do princípio de todos fundante, o da dignidade humana, cuja realização, frente à realidade do trabalho no Brasil, tem impedido que a Justiça do Trabalho permita triangulação de serviços fora dos limites que a lei expressamente autoriza.
 
Segue enfim um arremate decerto melancólico, com a venia de todos que se permitem – e se haverão por justiça de sempre se permitir – o pensamento diverso. A intervenção judicial em tema regulado por lei, quando expande a semântica do texto legal para render-se à influência de ideologia puramente libertária, ignora o caráter formal do princípio da liberdade, aspecto que inspirou em Kant a correlação entre ela, a liberdade, e máxima universal desprovida de conteúdo moral preestabelecido, a ser contingencialmente desvendado por nós, seres racionais e autônomos.
 
A ética primária, a contemplar em último suspiro, reside na dignidade da pessoa humana – que é a um só tempo fundamento, objetivo e princípio da república –, tem base filosófica na declaração de que todas as pessoas (dir-se-ia que somente as pessoas naturais) são “iguais em dignidade” e destoa, sem falsas mesuras, da autorização, apenas jurisprudencial, para que se amplie, sem apreço aos limites gradualmente albergados em lei, a prática de atribuir a outra empresa a responsabilidade de gerir e remunerar o trabalho humano que confere identidade à atividade empresarial.
 
*Augusto César Leite de Carvalho – Ministro do TST. Pós-doutor em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca, Doutor em Direito das Relações Sociais pela Universidade de Castilla la Mancha e Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Ceará. Professor do Instituto de Educação Superior de Brasília e em cursos de pós-graduação. Autor, entre outros, de “Princípios de Direito do Trabalho Sob a Perspectiva dos Direitos Humanos”
 
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